Les praticiens et les auteurs pouvaient penser que le plus dur avait été fait, et que la confidentialité des procédures de conciliation ou de mandat ad hoc faisait figure de principe cardinal du droit des entreprises en difficulté. L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 6 juin 2019 (RG 18/03063), rendu dans l’affaire Conforama, risque toutefois fort de raviver les inquiétudes. La cour y infirme l’ordonnance de référé, rendue le 5 février 2018 par le président du Tribunal de commerce de Paris, ayant condamné la société éditrice du magazine Challenges et du site internet éponyme du fait d’articles faisant état de l’ouverture d’une procédure de mandat ad hoc à l’égard de l’enseigne d’ameublement. Eclairage de Nicolas Borga, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l’Université Lyon 3, Directeur du Master Restructuration et liquidation des entreprises en difficulté, Membre du comité scientifique Fiducial Legal by Lamy.
L’article L. 611-15 du Code de commerce prévoit que « Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité ». Cette règle est donc, en elle-même, insusceptible de régir la situation des tiers à la procédure, et notamment des organes de presse. La jurisprudence semblait néanmoins s’être fixée dans un sens plutôt favorable à la confidentialité. Ainsi, à plusieurs reprises et encore très récemment, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans l’affaire Consolis c/ Mergermarket, pu juger que la confidentialité peut l’emporter sur la liberté d’expression, protégée notamment par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Cass. com. 13 juin 2019, n° 18-10.688 ; Cass. com. 13 février 2019, n° 17-18.049 ; Cass. com., 15 déc. 2015, n° 14-11.500). En 2018, la Chambre commerciale avait, dans cette même affaire, eu l’occasion de refuser de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité relativement à son interprétation, extensive, de l’article L. 611-15 du Code de commerce (Cass. com., 4 oct. 2018, n° 18-10.688, QPC). Dans cette dernière décision, la cour relevait notamment que l’obligation de confidentialité « se justifie par la nécessaire protection due aux entreprises engagées dans un processus de négociation avec leurs créanciers, une telle divulgation étant de nature à compromettre le succès du processus en cours, voire la pérennité de l’entreprise ».
« Un arrêt tel que celui rendu par la Cour d’appel de Paris le 6 juin 2019 avait donc quelque chose d’inévitable »
Ceux ayant pris la peine de lire attentivement toutes ces décisions auront sans doute remarqué que jamais la Cour de cassation n’a entendu protéger la confidentialité de façon absolue. Elle a en effet très clairement indiqué que la confidentialité « cède lorsque la diffusion de telles informations contribue à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général » (v. not. Cass. com., 4 oct. 2018, QPC, préc.).
Un arrêt tel que celui rendu par la Cour d’appel de Paris le 6 juin 2019 avait donc quelque chose d’inévitable. En effet, chaque fois qu’un litige tourne autour des restrictions potentielles aux droits et libertés fondamentaux, ici la liberté d’expression, les juridictions n’ont d’autre choix que de procéder à un test de proportionnalité, pour déterminer si, au cas concret, la restriction est pleinement justifiée.
Il est fort probable que cet arrêt de la Cour d’appel de Paris fera l’objet de sévères critiques, et qu’il sera interprété comme portant un rude coup à la confidentialité des procédures préventives. Mais sa lecture donne à observer une approche plutôt équilibrée de la question.
Pour infirmer l’ordonnance rendue par le président du Tribunal de commerce de Paris, la cour souligne que la révélation de ce que Conforama bénéficiait d’une procédure de mandat ad hoc « ne saurait constituer un trouble manifestement illicite que s’il s’avère avec l’évidence requise en référé qu’elle ne contribue pas à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général ». Et la cour de procéder ensuite à un examen très minutieux des circonstances pour vérifier si la divulgation de l’existence d’une procédure de mandat ad hoc contribuait à l’information du public sur un débat d’intérêt général. Cette démarche l’a conduite à prendre en compte le contenu de l’information en cause, et à l’examiner à l’aune de deux éléments. D’une part, les objectifs de l’obligation de confidentialité portés par l’article L. 611-15 du Code de commerce ; d’autre part, l’intérêt légitime du public à l’information sur un débat d’intérêt général garanti par l’article 10 de la convention EDH.
Pour faire cet examen, la Cour d’appel de Paris a procédé de façon extrêmement méthodique.
Il s’agissait d’abord de confronter les informations en cause à l’objectif de l’obligation de confidentialité : assurer l’effectivité des procédures de conciliation et de mandat ad hoc, la diffusion d’informations étant susceptible d’aggraver la situation de l’entreprise et de compromettre les négociations. Sur ce terrain, l’arrêt indique que les articles litigieux faisaient simplement état de l’ouverture d’une procédure de mandat ad hoc, et cela en usant du conditionnel. Par ailleurs, les articles étaient, pour la cour, manifestement destinés au grand public puisqu’il y était expliqué ce qu’est une procédure de mandat ad hoc. Et la cour de souligner également que ces articles faisaient suite à plusieurs autres articles de presse ayant décrit les difficultés financières importantes du groupe Steinhoff, auquel appartient Conforama. Pour la Cour d’appel de Paris, il n’était en rien évident que cette seule information, énoncée au conditionnel, « ait pu compromettre les chances de succès de la procédure de mandat ad hoc, tant il est vrai que pour les professionnels en relation d’affaires avec le groupe Conforama, elle n’ajoute pas vraiment aux renseignements déjà largement diffusés sur les difficultés financières traversées par le groupe ».
« Il ne faudrait donc pas conclure trop vite à une remise en cause brutale de la confidentialité des procédures préventives dans cette affaire »
Ensuite, il convenait pour les juges parisiens de vérifier si l’information était constitutive d’un débat d’intérêt général. Sur ce point, la cour souligne que les difficultés financières d’un groupe tel Steinhoff et ses répercussions sur Conforama, « qui se présente comme un acteur majeur de l’équipement de la maison en Europe et qui emploie 9 000 personnes en France, constituent sans conteste un sujet d’intérêt général ».
Bref, la Cour d’appel de Paris a manifestement tenté de suivre scrupuleusement les enseignements résultant de l’affaire Consolis. Il faut bien avouer par ailleurs que le contexte était ici très différent. Dans l’affaire Consolis, les informations étaient particulièrement détaillées et délivrées quasiment en temps réel. Des données chiffrées étaient divulguées, de même que les objectifs poursuivis par certains participants et le calendrier estimé des négociations. Enfin, les révélations étaient destinées à un public restreint d’abonnés à un site spécialisé. Autrement dit, il ne s’agissait pas d’informer le public mais des professionnels particulièrement avisés.
Il ne faudrait donc pas conclure trop vite à une remise en cause brutale de la confidentialité des procédures préventives dans cette affaire. Il en ressort malgré tout qu’informer le grand public de l’ouverture d’une procédure de conciliation ou de mandat ad hoc à l’égard d’un acteur majeur, sans entrer dans le détail des discussions et alors que ses difficultés financières sont déjà largement connues, ne heurte pas nécessairement l’exigence de confidentialité. Il conviendra donc d’être prudent avant d’aller plus loin et se garder d’une quelconque généralisation. Cette casuistique laissera probablement le praticien insatisfait, elle est toutefois inéluctable dès lors que sont en cause les droits et libertés fondamentaux.
Par Nicolas Borga, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l’Université Lyon 3, Directeur du Master Restructuration et liquidation des entreprises en difficulté, Membre du comité scientifique Fiducial Legal by Lamy.
