Par décision du 13 octobre 2021, l’Autorité de la concurrence a autorisé le rachat de Liberty Ascoval (société d’exploitation spécialisée dans la production de produits semi-finis) et de Liberty Rail Hayange (société d’exploitation d’un site fabricant des rails) par Saarstahl (l’un des principaux fabricants européens de produits sidérurgiques)[1]. Cette opération fait suite à une procédure de conciliation qui avait été ouverte par le Tribunal de commerce de Paris au profit de ces deux sociétés le 18 mars 2021. Cette décision est l’occasion de procéder à quelques rappels se rapportant à la nécessité de concilier les contraintes liées à la reprise d’entreprises en difficulté avec celles liées au contrôle des concentrations. Karin-Amélie Jouvensal, avocat associé chez Jouvensal Fabre et experte en droit de la concurrence, nous livre son éclairage.
L’obligation de notifier une opération de concentration, laquelle découle s’agissant du droit français, notamment du dépassement de certains seuils exprimés en chiffre d’affaires, a pour corollaire l’obligation de ne pas réaliser l’opération tant qu’elle n’a pas été autorisée par l’Autorité de la concurrence[2]. Autrement dit, la notification d’une opération de concentration est assortie d’un effet suspensif[3].
Or cet effet suspensif ne se concilie pas toujours aisément avec les impératifs calendaires d’une reprise d’entreprise en difficulté. En pratique, la durée d’examen d’une opération de concentration par l’Autorité de la concurrence est plus ou moins longue selon la nature de l’opération (soulevant ou non des problèmes de concurrence) mais il faut toujours compter une période incompressible d’au moins plusieurs semaines qui peut s’étendre à plusieurs mois dans les opérations les plus complexes (opérations soulevant des problèmes de concurrence et nécessitant, le cas échéant, que des engagements soient pris pour y remédier).
La possibilité d’obtenir une dérogation à l’effet suspensif dans le cas de la reprise d’une entreprise en difficulté
Aussi, dans le contexte d’offres de reprise sur des entreprises en liquidation ou en redressement judiciaire, il est le plus souvent nécessaire d’obtenir une dérogation à l’effet suspensif.
En effet, l’article L. 430-4 al. 2 prévoit qu’« en cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander à l’Autorité de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision » de l’Autorité de la concurrence.
Ces dérogations ne sont octroyées par l’Autorité de la concurrence qu’à titre exceptionnel, les offres de reprise sur des entreprises en liquidation ou en redressement judiciaire faisant partie des hypothèses pouvant conduire à l’octroi de telles dérogations.
Si cette dérogation a le mérite d’exister, en pratique, plusieurs difficultés subsistent lorsqu’il s’agit de gérer le contrôle des concentrations dans le contexte de la reprise d’entreprises en difficulté.
Une demande de dérogation peut être opportune même en cas de doute sur la contrôlabilité de l’opération
Premièrement, dans le cas de la reprise d’entreprises en difficulté, il est fréquent que l’acquéreur ne dispose pas des données lui permettant de finaliser son analyse de contrôlabilité. Aussi, au moment ou un acquéreur potentiel s’apprête à déposer une offre, il n’est pas toujours en mesure de déterminer avec certitude si l’opération envisagée déclenchera ou non une obligation de notification au titre du contrôle des concentrations.
Dans une telle hypothèse, l’acquéreur potentiel peut néanmoins avoir intérêt à préparer un projet de notification et à solliciter, « à titre préventif », le bénéfice d’une dérogation (à charge pour l’acquéreur de retirer sa demande ultérieurement). En effet, la reprise d’une entreprise en difficulté qui se révélerait a posteriori être notifiable, au titre du contrôle des concentrations, et qui n’aurait pas bénéficié d’une dérogation, exposerait l’acquéreur à une sanction pécuniaire[4].
Une demande de dérogation qui doit être anticipée suffisamment en amont
Deuxièmement, la probabilité que la reprise d’une entreprise en difficulté soit soumise au contrôle des concentrations et la nécessité éventuelle de solliciter le bénéfice d’une dérogation doivent être anticipées suffisamment en amont. A cet égard, l’Autorité de la concurrence demande aux entreprises qui souhaitent bénéficier d’une dérogation d’en faire la demande « dès qu’elles ont connaissance de la cause pouvant justifier leur demande, et en tout état de cause dans un délai suffisant avant la survenue de l’événement devant intervenir »[5].
Concrètement, à titre d’exemple, l’Autorité de la concurrence souhaite recevoir les demandes de dérogation au moins cinq jours ouvrés avant la prise de décision du tribunal de commerce en cas d’offre présentée en vue d’une reprise[6].
En pratique, il peut s’avérer compliqué de respecter de tels délais car l’Autorité de la concurrence exige que la demande de dérogation, (laquelle doit contenir des informations relatives au contexte de l’opération, aux procédures en cours, à leur calendrier, à la viabilité de l’entreprise concernée et des justifications quant au caractère urgent nécessitant l’octroi de la dérogation) soit accompagnée d’un formulaire de notification aussi complet que possible.
Or, d’une part, la rédaction d’un formulaire de notification nécessite le plus souvent d’avoir accès à des données de marché relatives notamment à la cible et pas toujours accessibles à l’acquéreur potentiel à ce stade de l’opération et d’autre part, dans l’hypothèse de la reprise d’une entreprise dont l’activité présente des liens horizontaux (par exemple acquisition d’un concurrent) ou verticaux (par exemple acquisition d’un client ou d’un fournisseur) avec celles de l’acquéreur potentiel, l’analyse concurrentielle qui doit être consignée dans le formulaire de notification peut se révéler relativement complexe et longue à réaliser.
Il est donc recommandé de tenter d’apprécier le plus tôt possible l’éventuelle existence d’une obligation de notification et dans les cas où il n’est pas possible d’écarter clairement l’existence d’une telle obligation de commencer à préparer suffisamment en amont le formulaire de notification qui accompagnera la demande de dérogation.
La dérogation est octroyée sans préjudice du sens de la décision qui sera rendue par l’Autorité à l’issue de l’instruction
Enfin, il est important de rappeler que l’octroi d’une dérogation par l’Autorité de la concurrence ne préjuge pas du sens de la décision finale de l’Autorité de la concurrence sur l’opération. Ainsi, une opération ayant bénéficié d’une dérogation à l’effet suspensif peut in fine être interdite ou nécessiter que des engagements soient pris pour remédier aux problèmes de concurrence identifiés par l’Autorité de la concurrence.
A titre d’exemple, dans le contexte de la prise de contrôle exclusif d’une partie du pôle plats cuisinés ambiants du groupe Agripole par la société Financière Cofigeo qui avait bénéficié d’une dérogation à l’effet suspensif, l’Autorité de la concurrence a enjoint Cofigeo à céder une marque et des capacités de production[7].
Dès lors, si la nature de l’opération ayant bénéficié d’une dérogation à l’effet suspensif rend vraisemblable un risque d’interdiction ou le fait que des engagements soient nécessaires, il sera très fortement recommandé que l’acquéreur s’abstienne de tout acte de nature à modifier la structure de l’opération comme, par exemple, la cession d’actifs appartenant à la cible, tant que la décision de l’Autorité n’a pas été rendue.
La reprise par Saarstahl de Liberty Ascoval et de Liberty Rail Hayange a quant à elle finalement été autorisée sans conditions par l’Autorité de la concurrence le 13 octobre 2021, alors que l’opération avait été formellement notifiée à l’Autorité de la concurrence le 11 juin 2021 et la dérogation à l’effet suspensif accordée le 29 juin 2021.
Par Karin-Amélie Jouvensal
[1] Décision non encore publiée.
[2] Article L. 430-2 du code de commerce.
[3] Article L. 430-4 du code de commerce.
[4] Le montant maximum ce cette sanction s’élève, pour les personnes morales, à 5 % de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé en France durant la même période la partie acquise (Article L. 430-8 du code de commerce).
[5] Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, point 149.
[6] Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, point 149.
[7] Décision 18-DCC-95 du 14 juin 2018 relative à la prise de contrôle exclusif d’une partie du pôle plats cuisinés ambiants du groupe Agripole par la société Financière Cofigeo.
