Grâce aux mesures de soutien aux entreprises mises en œuvre depuis le début de la crise sanitaire, le nombre de procédures collectives a connu une baisse significative en 2020. Selon les chiffres communiqués par la Banque de France, le nombre de défaillances a reculé de 40,1% entre janvier 2020 et janvier 2021. Toutefois, la fin progressive de ces mesures devrait entraîner une augmentation significative des procédures en 2021 et 2022 dont l’ampleur et la temporalité sont encore incertains.

Dans ce contexte de sortie de crise, les adaptations déjà effectuées du livre VI du Code de commerce par les ordonnances de mars et mai 2020 [1] pourraient s’avérer insuffisantes pour traiter rapidement et efficacement les difficultés des entreprises. L’ordonnance qui sera prise en application de l’article 196 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dans le cadre de la transposition de la directive UE 2019/1023, adaptera notamment les procédures de sauvegarde et de sauvegarde accélérée afin de favoriser les restructurations préventives.

Néanmoins il est apparu nécessaire au Gouvernement de prévoir une procédure judiciaire simplifiée temporaire ayant pour finalité de permettre l’adoption rapide de plans de nature à régler les difficultés causées ou aggravées par la crise sanitaire. Cette procédure dite de « sortie de crise » a été présentée dans le cadre de l’amendement gouvernemental déposé dans le projet de loi de gestion de la sortie de crise sanitaire pour les petites entreprises confrontées à des problèmes de dette. L’occasion d’un échange avec Serge Preville, administrateur judiciaire chez AJ Associés, Carole Martinez, François Mercier et Marine Pace, administrateurs judiciaires chez 2M & Associés, Jean-Charles Demortier, mandataire judiciaire chez Axyme et Laurent Grisoni, avocat au sein du Cabinet GM Associés.

Une procédure à mi-chemin entre la sauvegarde et le redressement judiciaire, à destination de certains débiteurs

La proposition présentée au sénat consiste à créer « une procédure rapide destinée aux entreprises de moins de 20 salariés et ayant moins de 3 millions d’euros de montant de passif déclaré ».

Serge Preville rappelle que « le dispositif a été pensé pour les entreprises n’ayant pas de difficultés avant la crise » et qui n’arrivent pas, aujourd’hui, à traiter leur dette Covid en même temps que leur reprise activité. « Cela comprend principalement un passif PGE, un passif bailleur et éventuellement, un passif public » précise Marine Pace et, « aujourd’hui, le tribunal arrive souvent à distinguer les entreprises ayant un passif « Covid » de celles ayant des dettes plus anciennes, notamment sur la base des derniers comptes sociaux, des éléments de la déclaration de cessation des paiements et de l’état des privilèges et nantissements » ajoute l’administrateur judiciaire. François Mercier et Serge Preville mettent en avant la complexité qui pourrait avoir lieu, dans certains cas, de déterminer la viabilité d’une entreprise il y a un an, à savoir au 17 mars 2020.

La procédure aurait une durée de 3 mois. Il semble, à ce titre, « que le législateur ne mesure pas le bénéfice d’une durée de période d’observation plus longue alors que pendant cette période, le débiteur peut généralement souffler après des mois difficiles et reconstituer sa trésorerie avant de se lancer dans son projet de plan de redressement » commente Jean-Charles Demortier. Marine Pace indique « regretter que certains dispositifs des ordonnances Covid, notamment la réduction du délai de réponse des créanciers sur les propositions d’apurement du passif faites dans le plan n’aient pas été conservés pour optimiser la durée de la procédure ».

Par ailleurs, les problématiques sociales en seraient écartées. « L’intervention de l’AGS est exclue dans ce type de procédure, ce qui signifie que les rémunérations antérieures à l’ouverture de la procédure ou bien les indemnités de rupture devront être assurées par la société dans les liens de cette procédure » explique Laurent Grisoni. D’après Serge Preville, cet aspect de la nouvelle procédure pourrait « constituer un frein important car beaucoup d’entreprises recourent au redressement judiciaire, indépendamment de la notion d’obligation, pour permettre le financement d’une restructuration nécessaire mais devenue trop onéreuse ».

En effet, « l’entreprise étant censée avoir des bases saines, le législateur a prévu que cette procédure ne soit pas le lieu pour procéder à de la restructuration en profondeur » précise François Mercier et son objectif est sans doute « de la rapprocher de la procédure de sauvegarde dans laquelle il est notamment prévu qu’il n’y ait pas de prise en charge par l’AGS des salaires à l’ouverture de la procédure » ajoute Marine Pace.

Le gouvernement désire que les sociétés de petite taille négocient un rééchelonnement avec tous leurs créanciers, les étalements de dettes pouvant aller jusqu’à 10 ans mais il ne sera pas possible de sortir de la procédure via un plan de cession, élément qui semble important « pour gagner la confiance des entrepreneurs » comme le rappelle Marine Pace. « La procédure étant très courte, le débiteur qui arrive devant le tribunal va devoir justifier qu’il est capable de présenter un projet de plan si ce dernier n’est pas déjà prêt. À défaut, la procédure ne sera pas adaptée » commente François Mercier.

Le texte revêt par ailleurs une ambiguïté faisant état de la nomination d’un mandataire unique avec une « mission de surveillance », à l’exclusion de « l’assistance », alors qu’il est également indiqué que le plan est proposé par le débiteur, avec « l’assistance » du mandataire désigné relève François Mercier.

En somme, « cette procédure emprunte beaucoup à la sauvegarde avec pour objectif premier d’être la plus « légère » possible à la fois sur le contrôle exercé par le mandataire sur les débiteurs et sur l’absence de possibilité de mise en œuvre d’un plan de cession mais la contrepartie réside dans l’absence de prise en charge par l’AGS des salaires à l’ouverture de la procédure » relève Marine Pace. « Cette procédure n’est pas une procédure de restructuration forte mais de restructuration de l’endettement » ajoute François Mercier.

Enfin, le passif sera établi à partir du bilan comptable ; il n’y aura de déclaration de créances que par le débiteur. Sur cet aspect, Serge Preville craint « quelques excès puisque le principe d’une procédure collective est justement d’être collective » mais reste optimiste dans la mesure où « le bilan est en général une information stable et de qualité, même s’il ne vous donne pas d’information en temps réel ». De plus, « en cas de difficulté, la conversion du redressement judiciaire simplifié vers le régime général sera toujours possible ». « Il y a un risque important selon moi de contestation de la part des créanciers, alors que le plan de sortie aura déjà été « arrêté » dans son principe » alerte Jean-Charles Demortier.

Un dispositif accessible pendant deux ans

Cette durée de deux ans est « la bonne durée » pour Marine Pace et ce, pour deux raisons. D’une part, « les entreprises peuvent solliciter des PGE jusqu’au 31 décembre 2021 et ces deux années permettront de couvrir cette possibilité » et d’autre part, « les dispositifs sur les loyers, notamment d’abandon, que beaucoup de bailleurs attendent aujourd’hui pour se positionner sur les demandes faites par les débiteurs ne seront pas connus avant septembre faute de retour de l’Union Européenne avant l’été ». De son côté, Jean-Charles Demortier regrette qu’un test effectif du dispositif n’ait pas été envisagé « sur une durée plus courte que les deux ans annoncés afin d’avoir un retour des praticiens et notamment des juridictions commerciales, pour déterminer ensuite si la prorogation doit être envisagée ou non ».

Toutefois, si cette procédure s’avère satisfaisante, aurait-elle vocation à perdurer définitivement dans le Livre VI du Code de commerce ? D’après Marine Pace, « cette procédure exceptionnelle permet de traiter une situation inédite ». « Cette procédure ne peut s’inscrire durablement dans le Livre VI du Code de commerce car elle manque de certaines garanties. Elle est dérogatoire et exceptionnelle sur tous les abords » poursuit François Mercier.  Cela étant, « comme tout ce qui est provisoire, il y a un risque, ou une chance, nous verrons bien ! Le fait d’aller vite en matière de procédure collective est une bonne chose et de ce point de vue, le dispositif de redressement judiciaire actuel permet de tenir des délais équivalents. C’est plus les habitudes de travail que les textes qu’il faut changer » explique Serge Preville.

Une porte ouverte à l’aménagement d’autres procédures ? 

Pour François Mercier, « la sauvegarde pourrait être réformée à la lumière de cette procédure car si la sauvegarde ne fonctionne pas assez dans notre système c’est parce qu’elle ressemble trop au redressement judiciaire ». « La sauvegarde pourrait être protéiforme, c’est-à-dire devenir une procédure semi-collective, à mi-chemin entre la conciliation, purement confidentielle et amiable, et le redressement judiciaire » poursuit-il. Ainsi, « le débiteur pourrait solliciter l’intégration de tel ou tel créancier dans sa procédure de sauvegarde, ce qui constitue un véritable changement ». Si cette procédure apporterait plus de souplesse à la procédure de sauvegarde actuelle, elle remettrait en cause des fondamentaux de notre droit des entreprises en difficulté dont notamment l’égalité entre créanciers.

Marine Pace résume cette idée d’aménagement de la sauvegarde comme « une SFA pour tous mais sans passer par la conciliation », une procédure pour restructurer le haut de bilan mais sans toucher à l’exploitation.

Une procédure visant à dédramatiser le recours aux procédures collectives

Dans le texte de l’amendement, il est indiqué que la procédure proposée, caractérisée par sa durée d’exécution rapide de trois mois et ses modalités opérationnelles simplifiées, permettra de lever des obstacles notamment psychologiques. En effet et en règle générale, les chefs d’entreprises sont réticents à solliciter la protection du tribunal pour plusieurs raisons comme le refus ou l’incapacité de prendre en compte la réalité de leur situation mais également la stigmatisation de l’échec en France. « La peur de l’enlisement fait partie des freins dans les esprits des chefs d’entreprise » précise Serge Preville.

Le gouvernement en est bien conscient, les chefs d’entreprises appréhendent les tribunaux de commerce et hésitent à recourir au bénéfice d’une procédure collective. Ils craignent souvent d’être soumis à une procédure longue, souvent éprouvante, et qui peut dans certains cas entraîner la cession forcée de l’entreprise. Cela peut les conduire à n’avoir recours à de telles procédures que tardivement, ce qui réduit les chances de permettre la continuation de l’activité. Toutefois, Serge Preville se demande si « les dirigeants, quitte à devoir passer par un redressement judiciaire, ne préfèreront pas rester quelques semaines de plus et profiter de l’entièreté des leviers permis par les textes actuels en termes de restructuration ». « Ce sera du cas par cas » conclut-il.

Il reste maintenant à voir « comment le recours à cette procédure sera inscrit sur les extraits K-Bis, ce qui est un point important vis-à-vis des tiers » souligne Marine Pace.

Jean-Charles Demortier relève par ailleurs que « le chef d’entreprise devra toujours entrer au Tribunal de Commerce et déposer sa demande d’ouverture auprès du greffe, de sorte que je ne suis pas certain de l’effet psychologique espéré ou de la dédramatisation de la situation pour le débiteur ».

La désignation d’un mandataire unique

Un mandataire unique sera désigné par le tribunal pour veiller à la régularité de la procédure, au respect des droits des créanciers et pour assister le débiteur dans l’élaboration du plan de continuation. Il s’agira soit d’un administrateur judiciaire, soit d’un mandataire judiciaire.

Si la désignation d’un mandataire unique s’explique sans doute par la volonté d’alléger le coût de la procédure pour le débiteur, cette disposition « peut rappeler le mandat de syndic » d’après Carole Martinez.

[1] Ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 et ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020

Par Caroline de Bonville

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