#Eclairage : Commande publique : quels enjeux et réflexes en cas de procédure collective ?

La hausse des procédures collectives en 2024 impacte directement la commande publique, tant au stade de la passation qu’en cours d’exécution de ces contrats. Pour les autorités publiques, les administrateurs judiciaires et les avocats, maîtriser les effets de ces procédures sur les marchés publics est donc crucial. A travers cet article, Vincent Pellier, Etienne Amblard, Sarah Braïk et Elsie Fremont, avocats au sein du cabinet Aramis, proposent un décryptage opérationnel des enjeux juridiques et des bons réflexes à adopter face à une entreprise en difficulté dans le cadre de l’attribution ou de l’exécution d’un contrat public.

1. Contexte et notions clés

• Contexte économique : une hausse des procédures collectives en France

D’après les chiffres issus de l’observatoire économique du CNAJMJ pour 2024, le nombre de procédures collectives en France retrouve des volumes habituels : nous notons une hausse de 17,6% des défaillances d’entreprises par rapport à l’année précédente[1]. La majorité des entreprises concernées sont de très petites structures : 95 % d’entre elles comptent moins de dix salariés[2]. Les secteurs les plus touchés sont la construction, avec 13 165 procédures ouvertes sur l’année, suivis du commerce (12 408 procédures) et de l’hébergement-restauration (7 654 procédures)[3].  Chacun de ces secteurs regroupe des acteurs de la commande publique, qu’il s’agisse d’entreprises de prestations de travaux, de services ou de fournitures d’équipements.

• Notions clés en matière de procédures collectives et amiables

Les procédures de restructuration peuvent concerner aussi bien des personnes physiques (entreprises individuelles) que des personnes morales de droit privé (SAS, SARL, SA, SCI, SNC) dès lors qu’elles exercent une activité commerciale, artisanale, agricole ou libérale. En revanche, les personnes morales de droit public ne peuvent pas être placées sous le régime des procédures collectives visé par le livre VI du code de commerce.

Il convient de distinguer les procédures amiables et les procédures collectives.

• Les procédures amiables (mandat ad hoc et conciliation), sont destinées aux entreprises rencontrant des difficultés qui ne peuvent être surmontées, mais qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements. Elles ont pour objectif de parvenir à un accord avec les créanciers sans passer par une procédure judiciaire.

• Les procédures collectives, à savoir la sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire, sont des procédures judiciaires et publiques. Elles ont pour objectif soit la continuité de l’activité via un plan de sauvegarde ou de redressement, la cession de l’entreprise, voire sa liquidation.

L’ouverture d’une procédure collective entraîne plusieurs conséquences pour les créanciers : gel des créances antérieures, interruption des actions en cours et des voies d’exécution.

Les créanciers doivent en outre déclarer leurs créances dans un délai de deux mois à compter de la publication du jugement au BODACC (délai porté à quatre mois pour les créanciers étrangers).

• Les étapes clés de la commande publique

La commande publique regroupe l’ensemble des contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

Plus de 240 000 marchés publics ont été conclus en 2023, pour un montant total de 171 milliards d’euros selon l’observatoire de la commande publique du ministère de l’économie[4]. Les marchés de fournitures représentent ainsi 25% des marchés passés en 2023, contre 35% pour les marchés de travaux et 40% pour les marchés de services[5]. S’agissant des entreprises titulaires de ces marchés, 60% d’entre elles étaient des PME en 2023[6].

La procédure de commande publique se déroule comme suit :

• La préparation du marché public, qui aboutit à la rédaction du dossier de consultation ;
• L’organisation de la consultation, durant laquelle les formalités de publicité sont effectuées avant que les offres soient réceptionnées, examinées puis choisies ;
• La formalisation du marché public par l’information de l’attributaire, la signature du marché public et sa notification, ce qui permet de débuter l’exécution du contrat.

2. L’impact des procédures collectives sur la commande publique

• Procédures collectives pendant la passation d’un marché public : que faire ?

• • Avant le dépôt de l’offre

Le droit de la commande publique prévoit plusieurs cas d’exclusion de plein droit des procédures de passation.

Ainsi, entre autres, sont exclues :

• les personnes soumises à une procédure de liquidation judiciaire ou d’une procédure équivalente régie par le droit étranger ;
• les personnes faisant l’objet d’une mesure de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer ;
• les personnes admises à une procédure de redressement judiciaire ne bénéficiant pas d’un plan de redressement ou ne justifiant pas d’une habilitation à poursuivre leurs activités pendant la période prévisible d’exécution du contrat (art. L. 2141-3 du Code de la commande publique).

Le formulaire DC1[7] intègre une attestation sur l’honneur du candidat individuel ou du membre d’un groupement certifiant qu’il n’entre pas dans l’un des cas d’exclusion susmentionnés.

En revanche, une société placée en redressement judiciaire peut soumissionner à un marché public.

Elle est tenue de justifier qu’elle est habilitée, par le jugement prononçant son placement dans cette situation, à poursuivre ses activités pendant la durée d’exécution du contrat public telle que prévue dans les documents de la consultation (CAA Nancy, 28 novembre 2013, Office public d’habitat Metz Habitat Territoire, n°13NC00967).  Puisque le plan de redressement fait partie intégrante de la procédure de redressement, l’entreprise doit joindre à son dossier de candidature une copie du jugement le prononçant et définissant la période d’observation ainsi que du jugement arrêtant le plan de redressement, afin de justifier de son habilitation à exécuter le marché public (CAA Bordeaux, 1^er décembre 2016, Société entreprise du bâtiment Dus, n°14BX01718). L’entreprise a l’obligation d’informer le pouvoir adjudicateur de sa situation, la dissimulation de celle-ci constituant une fraude autorisant ce dernier à exclure la société en cours de procédure (CE, 8 décembre 1997, Société A 2 IL, n°154715).

Il convient de noter que l’exclusion d’une entreprise faisant l’objet d’un plan de redressement judiciaire n’est pas automatique alors même que la durée d’apurement du passif prévue par le plan de redressement judiciaire serait inférieure à la durée du marché public (CE, 25 janvier 2019, Société Dauphin Télécom, n°421844).

• Après le dépôt de l’offre

Si une entreprise candidate à un marché public est placée en redressement judiciaire après la date limite de dépôt des offres, elle doit en informer sans délai le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice (CE, 26 mars 2014, Commune de Chaumont, n° 374387). Celui-ci doit alors vérifier si l’entreprise est autorisée à poursuivre son activité et apprécier la recevabilité de sa candidature.

Lorsque la candidature n’est plus recevable, la procédure ne peut être poursuivie avec ce candidat, sous peine d’annulation de la procédure par le juge (CE, 21 octobre 2019, Commune de Chaumont, n° 461616).

• Procédure collective en cours d’exécution du contrat : comment réagir ?

• • Déclarations de créance et revendication de biens

Lorsque l’entreprise titulaire d’un contrat de la commande publique est placée en procédure collective, plusieurs réflexes s’imposent.

Tout d’abord, tous les créanciers (sociaux, fiscaux, bancaires, fournisseurs) à l’exception des salariés doivent effectuer une déclaration de créance auprès du mandataire judiciaire ou du liquidateur dans un délai de deux mois à compter de la publication au BODACC (ou quatre mois pour les créanciers étrangers). Cette déclaration équivaut à une demande en justice et peut faire l’objet de contestation.
Le montant déclaré est celui de la créance au jour du jugement d’ouverture, avec indication des sommes échues et à échoir et l’éventuel privilège. Le montant des intérêts dus ou la méthode de calcul des intérêts doivent également être inclus dans la déclaration. Tout élément justificatif doit être fourni à l’appui de la demande.

Par ailleurs, les propriétaires de biens meubles qui se trouvent dans le patrimoine du débiteur au jour du jugement d’ouverture doivent revendiquer leurs biens. Cette demande emporte demande de restitution. En cas d’acquiescement de l’administrateur judiciaire ou du liquidateur (selon la procédure en question), le bien est restitué ou le prix de cession du bien est payé. En l’absence de réponse ou en cas de refus, le créancier revendiquant dispose d’un délai d’un mois pour saisir le juge-commissaire qui tranchera la revendication.

• Effets sur la relation contractuelle

L’entreprise titulaire du marché public placé dans l’un des cas d’exclusion mentionnés supra au cours de l’exécution du marché est tenu d’informer sans délai la personne publique du changement de sa situation (art. L. 2195-4 du code de la commande publique).

Le placement dans l’une de ces situations peut entraîner différents effets sur la relation contractuelle selon que l’entreprise est placée en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaires.

• Sauvegarde et redressement judiciaire

Le défaut d’information de son cocontractant par l’opérateur peut entraîner, dans le cas du redressement judiciaire, la résiliation pour faute du contrat sans indemnité (même article).

En dehors de ce cas, l’ouverture de celles-ci n’entraîne pas la résiliation de plein droit du contrat public en cours d’exécution (articles L. 622-13 et L. 631-14 du code de commerce). Il ne s’agit pas non plus d’un motif de résiliation du contrat par le cocontractant public (articles L. 631-1 et L. 641-11-1 du code de commerce).

De la même manière, toute clause prévoyant une résiliation systématique du contrat en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ou de sauvegarde accélérée est nulle (Rép. Min. n°54169, JOAN, 25 novembre 2014).

L’acheteur public qui prononce la résiliation unilatérale du contrat (sauf pour motif d’intérêt général caractérisé) alors même que l’administrateur judiciaire s’est prononcé pour la continuation du contrat commet alors une faute de nature à engager sa responsabilité (CE, 24 octobre 1990, Régie immobilière de la Ville de Paris, n° 87327).

La résiliation du contrat par le juge-commissaire est toutefois envisageable sur demande de l’administrateur et sous réserve que la résiliation ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts de l’administration (article L. 622-13, IV du code de commerce).

Il existe un cas de résiliation de plein droit : le cocontractant public peut adresser une mise en demeure à l’administrateur judiciaire afin de savoir s’il entend poursuivre le contrat en cours d’exécution, l’absence de réponse de ce dernier dans un délai d’un mois autorisant alors la résiliation par l’acheteur. Un délai supplémentaire de réponse peut cependant être octroyé par le juge à l’administrateur (article L. 622-13, III du code de commerce).

En pratique, l’administration peut engager des discussions avec l’administrateur judiciaire au sujet des issues possibles, notamment de la poursuite de l’activité ou de sa cession.

• Liquidation judiciaire

La liquidation judiciaire a pour effet, dès son prononcé, d’arrêter immédiatement l’activité. Les contrats de la commande publique en cours, qui se définissent comme des contrats à exécution successive, ne sont pas pour autant résiliés de plein droit.

Là encore, la seule liquidation n’est pas un motif de résiliation du contrat et toute clause de résiliation systématique est nulle.

Le liquidateur peut exiger la poursuite de l’exécution de ces contrats.

Il existe cependant plusieurs hypothèses de résiliation dans ce cas de figure.

Premièrement, la résiliation du contrat public peut intervenir dans les cas prévus par le code de commerce, à savoir soit à l’initiative du liquidateur, soit de l’administration adressant une mise en demeure au liquidateur afin que celui-ci statue sur la poursuite de l’exécution du contrat. Dans ce deuxième cas, le silence ou l’acquiescement du liquidateur sous un mois autorise l’administration à prononcer la résiliation de plein droit (CE, 8 décembre 2017, M. Rogeau, n°390906).

Deuxièmement, la résiliation peut résulter de l’application des principes de la commande publique, ou des stipulations du contrat. Elle peut ainsi intervenir, par exemple, en cas d’existence d’un motif d’intérêt général, notion qui recouvre de nombreuses circonstances liées aux impératifs de continuité du service public.

• Effets du plan de cession de l’entreprise titulaire de marchés publics sur ses contrats de la commande publique

Un plan de cession visant à la reprise d’une entreprise placée en redressement judiciaire a un impact sur les contrats de la commande publique dont l’entreprise en question est titulaire.

La cession du contrat peut notamment avoir lieu lorsque le juge commercial décide, avec l’accord de l’administration, de la reprise de son cocontractant avec transmission du contrat (Rép. Min. n°54169, JOAN, 25 novembre 2014). Ce type d’opération de restructuration rend possible la cession du marché public en application de l’article R. 2194-6-2° du code de la commande publique.

La cession ne doit pas avoir pour objet de contourner les règles de la commande publique, et ne doit pas conduire à une modification substantielle du contrat. La nouvelle entreprise titulaire du marché doit remplir les conditions de capacité financière et technique requises lors de la passation initiale du marché public. L’acheteur public doit enfin donner son accord préalablement à la cession dudit marché (CE, 8 juin 2000, n° 364803).

3. Défaillance de l’administration : quels recours pour l’entreprise titulaire du contrat ?

Enfin, la situation inverse peut se présenter : une administration peut être défaillante dans l’exécution de ses obligations contractuelles, notamment de son obligation de paiement. Il convient de rappeler qu’une personne morale de droit public ne peut faire l’objet d’une procédure au sens du livre VI du code de commerce.

En cas de défaillance d’une administration, le cocontractant ne peut suspendre l’exécution de ses prestations (sauf impossibilité matérielle d’exécution) mais il peut solliciter des dommages-intérêts. Pour les contrats administratifs qui ne portent pas directement sur l’exécution d’une mission de service public, une clause du contrat peut par ailleurs prévoir la possibilité pour l’entreprise titulaire du marché de résilier le contrat, à condition d’aviser au préalable son cocontractant public (CE, 8 octobre 2012, Société Grenke Location, n° 370644 ; CAA Bordeaux, 7 mars 2006, SARL Régie 5, n° 02BX01110). L’entreprise cocontractante de la personne publique peut également introduire un référé provision (art. R. 541-1 du code de justice administrative).

En cas de défaut de paiement de l’administration en dépit d’une condamnation, les voies d’exécution forcée de droit privé sont exclues et seule peut être mise en œuvre la procédure prévue à l’article art. L. 911-9 du code de justice administrative. En cas de dépassement du délai de paiement (30 jours), des intérêts moratoires sont en outre dus de plein droit, en plus d’une indemnité forfaitaire de 40 euros. Ces sommes doivent être versées dans les 45 jours suivant le paiement du principal.

Par Vincent Pellier, Etienne Amblard, Sarah Braïk et Elie Frémont, avocats au cabinet au cabinet Aramis.

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[1] Observatoire des Données Economiques du CNAJMJ, Bilan 2024, p.2.

[2] Ibidem, p.5.

[3] Ibid., p. 7.

[4] Ministères économiques et financiers, Direction des Affaires Juridiques, Recensement économique de la commande publique, Chiffres 2023.

[5] Ibidem, p. 4

[6] Ibid., p.6.

[7] Formulaire DC1 de lettre de candidature et désignation du mandataire par ses co-traitants, disponible ici : https://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-declaration-du-candidat.